【要点提示】

国家机关及其工作人员在执行职务时，造成管理相对人以外的其他人员受到伤害，是适用行政赔偿程序，还是适用民事赔偿程序实务中有争议，由于受害人不是行政管理的相对人，不是具体行政行为的对象，因此其受到的伤害，应适用民事赔偿程序予以救济。

【案例索引】

一审：河南省宝丰县人民法院（2008）宝民初字第1004号（2009年2月6日）

【案情】

原告：文秀华。

被告：郏县公安交通警察大队。

2008年3月27日晚上8时30分左右，原告文秀华搭乘程战伟的无牌照二轮摩托车从郏县安良镇回郏县县城，行至郏县经二路路口时，程战伟的无牌照二轮摩托车被郏县公安交通警察大队（以下简称郏县交警队）扣留。在扣留程战伟的无牌照二轮摩托车的过程中，原告文秀华去向骑该摩托车的交警说情，因该交警不知原告文秀华抓着摩托车后支架而启动了摩托，致使原告文秀华摔倒受伤。当天，原告文秀华被送到郏县人民医院住院治疗，经诊断原告文秀华的伤情为：1、左侧膝关节股骨外侧踝软骨损伤；2、左侧膝关节外侧半月板后角变形，前角损伤；3、左侧膝关节内侧副韧带损伤；4、左侧膝关节积液。2008年4月8日，原告文秀华病情好转出院。为此，原告文秀华支付医疗费4693.8元。原告要求被告赔偿各项费用共计22233.8远。被告辩称原告应通过行政赔偿程序主张权利，而不能通过民事诉讼程序。

【审判】

宝丰县人民法院经审理认为：公民享有生命健康权，侵害公民身体造成损害的应当承担赔偿责任。法人或者其他组织的工作人员，在执行职务中致人损害的，应当依法由该法人或者其他组织承担民事责任。本案中，被告郏县交警队的工作人员在扣留程战伟的无牌照二轮摩托车的过程中，没有充分尽到注意义务致使原告文秀华摔倒受伤，被告郏县公安交通警察大队应当对原告所受到的损害承担赔偿责任。根据有关法律规定，原告文秀华的各项损失为：医疗费4693.8元，住院伙食补助费390元（30元/天×13天）。原告要求被告赔偿其误工费6240元，护理费300元，营养费1000元的请求，因原告未向本院提供充分有效的证据加以证明，本院均不予支持。原告要求被告赔偿其精神损害抚慰金10000元，没有法律依据，本院不予以支持。原告的各项损失5083.8元，应当由被告郏县交警队承担赔偿责任。原告文秀华在诉讼中申请撤回对被告郏县公安局的起诉，是对其诉讼权利的处分，符合法律规定，本院予以准许。被告郏县交警队辩称，原告应通过行政赔偿程序主张权利，因原告文秀华不是其查扣摩托的相对人，对其辩称本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十九条、第二十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下:一、被告郏县公安交通警察大队于本判决生效后十日内赔偿原告文秀华各项经济损失5083.8元。二、驳回原告文秀华的其他诉讼请求。案件受理费356元，由原告负担276元，由被告郏县公安交通警察大队负担80元。

【评析】

一、职务侵权案件实务中的分歧。

本案是涉及职务侵权的赔偿案件，争议焦点是郏县交警队在查扣程战伟摩托的过程中，造成搭乘人文秀华受到损害，究竟是适用行政赔偿程序还是民事赔偿程序。

审判实务中有三种观点：第一种认为应适用行政赔偿程序。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第二条规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵害公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第三条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第六十七条规定，公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。文秀华就是郏县交警队在执行职务过程中受伤的，二者不是平等的主体之间的法律关系，应根据《国家赔偿法》适用行政赔偿程序，不能提起民事诉讼。

第二种观点认为应适用民事赔偿程序。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百二十一条规定，国家机关或者国家机关工作人员在执行职务，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。本案中，文秀华不是具体行政行为相对人，其受到伤害依照上述法律规定理应适用民事赔偿。

第三种观点认为，在《国家赔偿法》和《民法通则》都有规定的情形下，当事人有选择权，适用何种程序由当事人决定。

二、对行政赔偿的认识过程及与民事赔偿的区别。

对职务侵权的赔偿责任之所以产生分歧在于对法律的认识不一致，特别是对《民法通则》第一百二十一条理解不同。有的人理解职务侵权的赔偿责任，属于国家机关的民事责任，理由是《民法通则》规定的责任当然属于民事责任。有的人理解上述赔偿责任不是民事赔偿责任而是国家赔偿责任，因为国家赔偿属于国家责任，只是当时还没有《国家赔偿法》和国家赔偿制度。还有的人理解为二者兼而有之。在《国家赔偿法》出台之前，对《民法通则》的上述规定的理解和执行上没有太大的争议，《国家赔偿法》颁布实施后，分歧日显。有的人认为该条的内容已被《国家赔偿法》所全部吸收，职务侵权的民事责任便不再有了。也有人认为恰是《国家赔偿法》的颁布实施使国家机关及其工作人员职务侵权行为的立法完备起来。

1986年颁布的《民法通则》对于建立国家赔偿制度具有重要意义，但也有缺陷，因为国家机关的职务侵权毕竟不是民事侵权，其承担民事责任毕竟不是单位或者个人的责任，他把国家权力行为的赔偿和国家行为的赔偿统统纳入了民事赔偿的范围，适用民法调整，在实践中是难以做到的。1986年颁布的《行政诉讼法》对行政赔偿的一般原则作了规定，但该法规定的行政赔偿责任的目的是与行政诉讼配套，解决行政诉讼引起的行政赔偿问题，从行政赔偿的需要来说，他还是不完善的。1995年施行的《国家赔偿法》解决了行政赔偿问题。该法第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”对该条行使职权的理解，一般是指“公共管理职权”，即只有在侵权行为是行使公共管理职权过程中发生的或者与行政公共管理职权有直接关系的情况下，受害人才能依据《国家赔偿法》的规定请求赔偿。由此可见，《国家赔偿法》只是将国家责任的一部分从民事赔偿中分离出去了。二者之区别在于前者强调致害行为发生于执行职务的过程中，而后者则强调致害行为须为行使职权的行为。执行职务造成的损害未必就是行使职权所造成的。我们认为，法律之所以对国家赔偿责任加以规定，其主要目的就在于调整国家行使权力过程中发生的损害赔偿责任。

就法律适用而言，凡属于《国家赔偿法》规定的赔偿案件，优先适用《国家赔偿法》第二条、第五条、第十五条，不能适用《国家赔偿法》，适用《行政诉讼法》第六十七条，若还不能适用的，才能适用《民法通则》第一百二十一条。

三、构成行政赔偿的条件。

构成国家赔偿责任，应当具有下列条件：（一）行为主体须为国家机关和国家机关工作人员；（二）致害行为须为行使职权的行为；（三）行使职权的行为须为违法；（四）自然人、法人和其他组织的合法权益遭到损害。

就本案而言，从行政赔偿的构成要件来看，一是有行政侵权主体。行政侵权主体一般是指在行使职权的过程中侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益的行政机关极其工作人员。本案的郏县交警队符合侵权的主体。

二是有行政侵权行为。行政侵权行为是行政赔偿责任重最根本的构成要件，他是国家承担赔偿责任的最根本原因。行政侵权行为是指行政机关违法行使职权，侵犯相对方的人身权或财产权的行为，而行为违法是解决国家承担赔偿责任的标准。本案中，郏县交警队对相对方（程战伟）没有造成伤害，而文秀芳不是行政执法的相对方，不是国家赔偿意义上的侵权对象。对相对方程战伟而言，郏县交警队没有构成对其侵权。

三是存在损害。损害的发生时行政赔偿责任的条件。根据上述，对行政行为的相对方程战伟来说不存在损害。

四是存在行政侵权行为与损害结果之间有因果关系。因果关系是连接侵权主体与损害的纽带，是侵权主体对相对方的损害承担法律责任的基础和前提。如果缺少这种因果关系，那么国家行政机关就没有义务对相对方的损害负责。正如前所述，郏县交警队对管理相对方程战伟没有侵权，自然谈不上损害和因果关系了。至于文秀华的受伤，尽管是郏县交警队在执行职务中造成的，但其不是国家赔偿义务主体。