【要点提示】

《中华人民共和国民事诉讼法》规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》中“新的证据”的三种情形不包含再审中新形成的证据，在实务中原审没有申请鉴定，再审时能否申请鉴定？经鉴定形成的鉴定结论能否视为“新的证据”？《解释》第十条第二款与证据规则举证时限相矛盾。“新证据”的三种情形应包含再审新形成的证据，否则审判实务中一些案件无法再审解决，当事人的合法权益将得不到充分保护。

【案例索引】

一审：河南省宝丰县人民法院（2006）宝民初字第53号（2006年6月21日）。

    再审：河南省宝丰县人民法院（2009）宝民再字第4号（2009年7月20日）。

【案情】

抗诉机关河南省平顶山市人民检察院。

申诉人（原审被告）高付臣，

被申诉人（原审原告）宝丰县农村信用合作联社周庄信用社（原为宝丰县周庄农村信用合作社）。

1999年10月25日，潘进良由“高付臣”提供担保，与周庄信用社签订借款合同与保证担保借款合同各一份，借款3600元，借款期限一个月，1999年11月25日到期，月利率为6.825‰。同时，保证合同约定，保证人承担连带保证责任。后潘进良未能如约还款，于2000年12月18日支付原告利息734.4元。2002年12月25日潘进良同“高付臣”与周庄信用社签订贷款催收协议书，约定于2003年11月25日偿还原告该借款，上述借款未能依合同约定期限偿还原告。自2000年12月19日起，至2005年11月8日至，被告欠原告利息1900.8元，本息共计5500.8元。

另查明，保证担保借款合同中“高付臣”的身份证号与本人实际不符。2008年8月7日，经宝丰县人民检察院鉴定，保证担保借款合同保证人一栏“高付臣”的签名和贷款催收协议书中保证人一栏“高付臣”的签名不是高付臣书写。

原审时高付臣经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审缺席判决：限被告高付臣于本判决生效十日内偿还原告宝丰县周庄农村信用合作社借款本金3600元、利息1900.8元，共计5500.8元（自2005年11月9日起的利息按预期约定利率计算至本判决确定的履行债务期限内的实际还款之日止）。

高付臣不服判决，向检察机关申诉。抗诉机关认为，因有新的证据证实，在本案借款担保合同中，保证人一栏“高付臣”的签名不是高付臣本人书写，故原审判决高付臣承担保证责任的证据不足。平顶山市人民检察院于2008年2月24日作出平检民抗（2009）3号民事抗诉书，向平顶山市中级人民法院提出抗诉，平顶山市中级人民法院于2009年3月17日作出（2009）平民立字第8号民事裁定，指令宝丰县人民法院再审本案。

【审判】

宝丰县人民法院再审认为，原审原告周庄信用社在庭审过程中，对检察院的抗诉意见未提出异议，视为对抗诉理由的认可。对其作出的鉴定结论及宝丰县检察院是否具备鉴定资格，鉴定结论是否有法律效力问题均未提出异议，对双方无异议的证据本院予以采信。根据鉴定结论，高付臣没有在保证担保借款合同及贷款催收协议书上签名，高付臣依法不应承担保证责任。综上，抗诉理由成立，原审认定事实部分错误，应予纠正。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十九条第一款的规定，判决如下：一、撤销本院（2006）宝民初字第53号民事判决。二、驳回原审原告宝丰县农村信用合作联社周庄信用社的诉讼请求。原审案件受理费230元，由原审原告宝丰县农村信用合作联社周庄信用社负担。

【评析】

    证据是法官据以作出裁判的基石，在诉讼过程中起到举足轻重的作用，解决好本案的关键在于新证据的认定问题。

（一）新证据的基本内涵

《解释》第十条规定，申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”：（一）原庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；（二）原庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的时限内不能提供的证据；（三）原庭审结束后作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。

根据《解释》的规定，第一款中将原庭审结束后新发现、原庭审结束前发现但无法收集、原鉴定或勘验推翻原结论等三种情形，界定为再审程序中“新的证据”。“原庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据”，是指新发现的原先就形成的证据，有人成为“新发现的旧证据”。“原庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的时限内不能提供的证据”，主要是指在正常情况下当事人即使知道该证据存在，也无法获得该证据。比如人身损害赔偿案件中，当事人明知有路人目击，但一时无法找到该证人，而在原审审理完毕后找到，证人对重要事实作证的。又如在一般民事案件中，因持有重要书证的人出国或其他原因，当事人在原审中无法联系上该人无法举证，但原审审理完毕后，该人出现找到重要证据的。“原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据”，是指同一家鉴定结论、勘验笔录者根据同样的检材，重新作出鉴定结论、勘验笔录，推翻自己原先作出的鉴定结论、勘验笔录的情形。

对于当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但又属于足以推翻原判决、裁定的，该条第二款中将其规定为应当视为新的证据的情形。这里主要考虑的因素是，一些当事人反映，其在超出举证时限后提供了重要的证据材料，另一方当事人以超出举证时限不予质证，原审法院在未质证情况下未在判决、裁定中加以认证，即不将该证据作为认定事实的依据。但由于该证据足以证明作出的判决、裁定有错误，当事人以该证据申请再审得不到支持，便到党政机关上访申诉，形成党政机关、立法机关以及社会各界比较强烈的反应。因此，兼顾现实国情和解决申请再审难，《解释》作出视为新的证据的规定。

（二）再审新证据的认定

笔者认为，可以根据相关证据的出现和提出时间，与原裁判讼争的主要事实的关系，以及证据提交人的主观心态等方面来进一步把握是否属新证据，具体而言主要应考虑以下三个方面：

1、再审新的证据的形式要件

该要件主要是从证据形成时间上的考量。首先，再审新的证据一般是申请再审时新提交的证据；视为新的证据情形除外。其次，再审新的证据一般是指新发现的证据。笔者认为，对于原来就发现的证据，当事人没有及时提交，应当分析当事人的主观要件和证据的重要性。再次，再审新的证据一般是指原先形成的证据。原鉴定结论、勘验笔录机构根据同样的检材，重新作出鉴定结论、勘验笔录，推翻自己原先作出的鉴定结论、勘验笔录的情形除外。

2、再审新的证据的实质要件

该要件主要是从再审新的证据与原审主要讼争事实的关联性上的考量。首先，再审新的证据应当具有重要性。除了符合形式要件之外，再审新的证据应当是证明力相当强的证据，也就是说“足以”推翻原判决、裁定。其次，再审新的证据与原审诉讼应当具有不可分性。民事再审程序是在原审诉讼基础上的延续和补充，是相对于第一审、第二审常规程序的特别救济程序。如果新的证据与原审诉讼具有可分性，可以另行起诉处理的话，一般不应冲破原审裁判的既判力而启动再审程序。最高人民法院一些司法解释的相关规定均遵循此精神。对此，最高人民法院相关司法解释如2002年公布的《关于民事损害赔偿案件当事人的再审申请超出原审诉讼请求人民法院是否应当再审问题的批复》中已有明确规定。因此，再审新证据应当以围绕原审诉讼请求为限，与原审诉讼请求无关的证据不能纳入再审新证据的范畴。

3、再审新的证据的主观要件

该要件主要考量是否属于可以归责于当事人的原因。从再审新的证据原理出发，其主观要件要求，再审新的证据一般是指不可归责于当事人的原因在原审辩论终结前未发现并未提交的证据。不过，对于再审新的证据是否应当包括主观要件以及如何甄别主观要件的相关要素，我国理论和实务界对此争议也很大。主张引入主观要件的观点，认为应当对故意或重大过失未及时提供证据一方的行为进行必要规制，对于那些“不打一审打二审”、“不打原审打再审”的当事人应当明确相应后果，否则过于冲击诉讼效率、浪费诉讼资源，有违民事诉讼的根本目的；反对者则认为，由于目前缺乏完备和科学的庭前准备程序，势必会大大影响证据失权制度的积极作用。并且，对于控制证据一方的主观过错证明起来很困难，面对确实将引发改判的证据，若以主观过错为由不予采信，将与实质公平正义观念相悖，况且采信之后，可以对有主观过错一方的当事人进行相关民事制裁处罚。从国外相关立法例来看，要么是由于各项程序保障到位，极少出现利用证据失权进行裁判，要么尽量避免采用失权措施。笔者认为，对再审新的证据主观要件的把握，比如何为客观原因，主要应是一个倡导或引导的过程，对足以推翻原判决、裁定的新的证据，可以在审查认定时适当放宽主观要求。但在再审处理时，可以结合当事人的过错情况，在诉讼费制裁以及侵权损害赔偿上予以适当考虑。

（三）再审新证据运用中值得探讨的问题

《最高人民法院关于民事诉讼的若干证据规定》（简称《规定》）第四十四条，将再审新证据明确规定为“原审庭审结束后新发现的证据”。这里的“新发现”包括以下两个方面：一是之前客观上没有出现的；二是之前虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道其已经出现。因此再审新的证据对当事人而言，是在原审时不知道有该证据，不是知道因无法收集而没有提出，更不是已持有该证据因各种原因而没有提出。说明《规定》对再审“新证据”的界定是采取客观标准的，从而将在原审中能够收集、举证而未进行收集与举证的情形排除在新证据之外，而且这一标准也是符合“以事实为依据”原则的。　　

《解释》第二款“当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。”突破了《规定》关于举证时限的规定，实践中会造成不同程序适用不同的证据规则，从而产生矛盾；该款规定只考虑证据本身的客观性，而放任当事人在提交证据中的客观标准。这种规定不仅与本条解释的其他内容不协调，而且对我国司法实践中初步建立起来的举证时限制度相矛盾，如果本规定适用于再审，证据规则的规定适用于一、二审，则案件无法处理，属于诉讼法上的倒退。建议与《规定》有关规定相互协调，这类证据应当具备三个条件：第一，当事人向人民法院申请延期举证，并经法院准许。第二，当事人因客观原因未能在准许的期限内提供。第三，如果人民法院不审理该证据，可能导致明显不公正。即该证据在证据体系中居于核心地位，或者该证据所要证明的事实，或者该证据是法官认定事实的主要依据。

从形成时间上看，再审新证据既包括原形成的证据，也包括新形成的证据。从证据形成过程看，包括两种情形，一种是形成于原审庭审终结之前的证据，另一种形成于原审庭审终结之后的证据，前者称为原形成证据，后者称为新形成证据。一般而言，再审新证据主要指原形成证据，也就是说，该证据应形成于原审庭审终结前，是在辩论终结前就已经客观存在的证据，只不过在辩论终结前当事人尚未发现或者因客观原因未能提出。《解释》第十条列举的三种情形即是采纳此种观点。然而，新形成证据是否可以纳入再审新证据范围尚存争议。笔者认为，将新形成证据完全排除于再审新证据之外，是对再审新证据的误解，新发现的证据并不排斥新形成的证据，新形成的证据仍然需要人们发挥主观能动性去探索、去发现。事实上，这类新证据虽然为数不多，但客观上仍然存在，在审判实践中经常遇到。如在借款合同纠纷中，担保人原审没有提出抗辩，判决生效后提出申诉，称自己未签字，申请鉴定，鉴定结论否定了原审裁判所依据的证据，这种情况不可能另案处理，只能通过再审程序加以解决，如果将其排除在新证据之外，则当事人的合法权益将得不到保障。

就本案而言，申诉人经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对原告的起诉放弃抗辩权，应承担败诉责任，其能否在通过再审予以救济，本身值得探讨。原审根据有关法律规定依法缺席判决，处理并无不当。原审被告选择向检察机关提出申诉，自己没有任何证据，检察机关能否根据自己的鉴定结论提起抗诉，也值得探讨。因为根据有关法律规定，该鉴定结论不能作为民事证据使用，也不符合《解释》中“新的证据”的规定。再审本案是基于上级法院的再审裁定，作为下级法院没有选择权，只有无条件审理。很显然，本案中抗诉机关的鉴定结论是再审时新形成的证据，不符合《解释》中“新的证据”的三种情形，如果被申诉人庭审中对此鉴定结论提出异议，该结论是不能作为新证据适用的，需要重新鉴定。被申诉人出于多方面考虑，对抗诉理由和鉴定结论没有提出异议，视为对抗诉理由的认可，再审改判是正确的。