证据是法官据以作出裁判的基石，在诉讼过程中起到举足轻重的作用。据司法实践粗略统计，近年来因出现新证据而导致对原生效民事裁判进行再审或改判的案件占再审民事案件的40％以上。我国《民事诉讼法》及最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》（下称《规定》）对民事再审案件中新证据的界定过于原则而缺乏可操作性，致使理论与实务界对因新证据而启动再审的案件在审理过程中，对新证据的认定及其运用等问题认识各异，由此导致此类案件在处理中的不协调，甚至相互冲突等问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（下称《解释》)出台后，新证据问题在一定程度上得到明确，但在认识上仍有许多分歧和矛盾的地方。本文拟结合自身审判实践对民事再审案件中新证据的认定及其运用等问题作一定的分析研究，供大家共同探讨提高。

一、对“新证据”的认识过程

第一阶段，新证据名称的出现。我国1991年民事诉讼法第一百七十九条将“有新的证据证明，足以推翻原判决、裁定的”作为5种应予再审的情形之一，2007年修改后的民事诉讼法第一百七十九条第一款，列举了十三条当事人申请再审的事由，其中第一条与原来表述一致。但对何为“新的证据”，民事诉讼法没有详细解释。最高人民法院1992年颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中，对此也未做进一步的解释。

第二阶段，新证据认识的发展。随着各地民事申请再审案件的增多，再审新的证据的司法把握中分歧越来越大，需要及时地加以规范。因而，2001年最高人民法院制定的《规定》第四十四条规定：“《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项规定的‘新的证据’，是指原审庭审结束后新发现的证据。”根据当时的理解与适用，所谓新发现的证据，一是指客观上没有出现的证据；二是指之前虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道其已经出现。当事人在原审程序中没有发现该证据，因而不可能提出该证据；而不是当事人知道存在该证据，但因无法收集而没提出；更不是当事人持有该证据，但因各种原因而没有提出，例如，未能充分认识其证据的重要性和关联性而未提交。因此，不少人认为，《证据规定》通过设立实行相对化的举证时限和证据失权制度以及限定新的证据的范围，实现了我国民事证据制度由“证据随时提出主义”向“证据适时提出主义”的重大转变。但是，在司法实践中，再审新的证据的把握并未就此厘清，对再审程序中是否存在新的证据以及新的证据的范围等，仍争议不断。根据司法实践界和学术界的研究成果，由于再审新的证据虽然表面看似仅为再审程序中的问题，但实际上再审新的证据的认定和对待的规定，必然关涉到第一、二审程序中的举证时限和证据失权制度，因而一直是司法实务界面对的一个难点。

第三阶段，新证据概念的明确。2008年12月1日施行的《解释》第十条规定，申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”：（一）原庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；（二）原庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的时限内不能提供的证据；（三）原庭审结束后作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。

二、新证据的基本内涵

根据《解释》的规定，第一款中将原庭审结束后新发现、原庭审结束前发现但无法收集、原鉴定或勘验推翻原结论等三种情形，界定为再审程序中“新的证据”。“原庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据”，是指新发现的原先就形成的证据，又称为“新发现的旧证据”。“原庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的时限内不能提供的证据”，主要是指在正常情况下当事人即使知道该证据存在，也无法获得该证据。比如人身损害赔偿案件中，当事人明知有路人目击，但一时无法找到该证人，而在原审审理完毕后找到，证人对重要事实作证的。又如在一般民事案件中，因持有重要书证的人出国或其他原因，当事人在原审中无法联系上该人无法举证，但原审审理完毕后，该人出现找到重要证据的。“原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据”，是指同一家鉴定结论、勘验笔录者根据同样的检材，重新作出鉴定结论、勘验笔录，推翻自己原先作出的鉴定结论、勘验笔录的情形。

对于当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但又属于足以推翻原判决、裁定的，该条第二款中将其规定为应当视为新的证据的情形。这里主要考虑的因素是，一些当事人反映，其在超出举证时限后提供了重要的证据材料，另一方当事人以超出举证时限不予质证，原审法院在未质证情况下未在判决、裁定中加以认证，即不将该证据作为认定事实的依据。但由于该证据足以证明作出的判决、裁定有错误，当事人以该证据申请再审得不到支持，便到党政机关上访申诉，形成党政机关、立法机关以及社会各界比较强烈的反应。因此，兼顾现实国情和解决申请再审难，《解释》作出视为新的证据的规定。

三、再审新证据的认定

综合各地各界的研究成果，我们认为，可以根据相关证据的出现和提出时间，与原裁判讼争的主要事实的关系，以及证据提交人的主观心态等方面来进一步把握，具体而言主要应考虑以下三个方面：

（1）再审新的证据的形式要件

该要件主要是从证据形成时间上的考量。首先，再审新的证据一般是申请再审时新提交的证据；视为新的证据情形除外。其次，再审新的证据一般是指新发现的证据。笔者认为，对于原来就发现的证据，当事人没有及时提交，应当分析当事人的主观要件和证据的重要性。再次，再审新的证据一般是指原先形成的证据。原鉴定结论、勘验笔录机构根据同样的检材，重新作出鉴定结论、勘验笔录，推翻自己原先作出的鉴定结论、勘验笔录的情形除外。

（2）再审新的证据的实质要件

该要件主要是从再审新的证据与原审主要讼争事实的关联性上的考量。首先，再审新的证据应当具有重要性。除了符合形式要件之外，再审新的证据应当是证明力相当强的证据，也就是说“足以”推翻原判决、裁定。其次，再审新的证据与原审诉讼应当具有不可分性。民事再审程序是在原审诉讼基础上的延续和补充，是相对于第一审、第二审常规程序的特别救济程序。如果新的证据与原审诉讼具有可分性，可以另行起诉处理的话，一般不应冲破原审裁判的既判力而启动再审程序。最高人民法院一些司法解释的相关规定均遵循此精神。对此，最高人民法院相关司法解释如2002年公布的《关于民事损害赔偿案件当事人的再审申请超出原审诉讼请求人民法院是否应当再审问题的批复》中已有明确规定。因此，再审新证据应当以围绕原审诉讼请求为限，与原审诉讼请求无关的证据不能纳入再审新证据的范畴。

（3）再审新的证据的主观要件

该要件主要考量是否属于可以归责于当事人的原因。从再审新的证据原理出发，其主观要件要求，再审新的证据一般是指不可归责于当事人的原因在原审辩论终结前未发现并未提交的证据。不过，对于再审新的证据是否应当包括主观要件以及如何甄别主观要件的相关要素，各国存在不同立法例，我国理论和实务界对此争议也很大。主张引入主观要件的观点，认为应当对故意或重大过失未及时提供证据一方的行为进行必要规制，对于那些“不打一审打二审”、“不打原审打再审”的当事人应当明确相应后果，否则过于冲击诉讼效率、浪费诉讼资源，有违民事诉讼的根本目的；反对者则认为，由于目前缺乏完备和科学的庭前准备程序，势必会大大影响证据失权制度的积极作用。并且，对于控制证据一方的主观过错证明起来很困难，面对确实将引发改判的证据，若以主观过错为由不予采信，将与实质公平正义观念相悖，况且采信之后，可以对有主观过错一方的当事人进行相关民事制裁处罚。从国外相关立法例来看，要么是由于各项程序保障到位，极少出现利用证据失权进行裁判，要么尽量避免采用失权措施。笔者认为，对再审新的证据主观要件的把握，比如何为客观原因，主要应是一个倡导或引导的过程，对足以推翻原判决、裁定的新的证据，可以在审查认定时适当放宽主观要求。但在再审处理时，可以结合当事人的过错情况，在诉讼费制裁以及侵权损害赔偿上予以适当考虑。

四、再审新证据运用中值得探讨的问题

《规定》第四十四条，将再审新证据明确规定为“原审庭审结束后新发现的证据”。这里的“新发现”包括以下两个方面：一是之前客观上没有出现的；二是之前虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道其已经出现。因此再审新的证据对当事人而言，是在原审时不知道有该证据，不是知道因无法收集而没有提出，更不是已持有该证据因各种原因而没有提出。说明《证据规定》对再审“新证据”的界定是采取客观标准的，从而将在原审中能够收集、举证而未进行收集与举证的情形排除在新证据之外，而且这一标准也是符合“以事实为依据”原则的。　　

《解释》第二款“当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。”突破了《规定》关于举证时限的规定，实践中会造成不同程序适用不同的证据规则，从而产生矛盾；该款规定只考虑证据本身的客观性，而放任当事人在提交证据中的客观标准。这种规定不仅与本条解释的其他内容不协调，而且对我国司法实践中初步建立起来的举证时限制度相矛盾，如果本规定适用于再审，证据规则的规定适用于一、二审，则案件无法处理，属于诉讼法上的倒退。建议与《证据规定》有关规定相互协调，这类证据应当具备三个条件：第一，当事人向人民法院申请延期举证，并经法院准许。第二，当事人因客观原因未能在准许的期限内提供。第三，如果人民法院不审理该证据，可能导致明显不公正。即该证据在证据体系中居于核心地位，或者该证据所要证明的事实，或者该证据是法官认定事实的主要依据。

从形成时间上看，再审新证据既包括原形成的证据，也包括新形成的证据。从证据形成过程看，包括两种情形，一种是形成于原审庭审终结之前的证据，另一种形成于原审庭审终结之后的证据，前者称为原形成证据，后者称为新形成证据。一般而言，再审新证据主要指原形成证据，也就是说，该证据应形成于原审庭审终结前，是在辩论终结前就已经客观存在的证据，只不过在辩论终结前当事人尚未发现或者因客观原因未能提出。《解释》第十条列举的三种情形即是采纳此种观点。然而，新形成证据是否可以纳入再审新证据范围尚存争议。笔者认为，将新形成证据完全排除于再审新证据之外，是对再审新证据的误解，新发现的证据并不排斥新形成的证据，新形成的证据仍然需要人们发挥主观能动性去探索、去发现。事实上，这类新证据虽然为数不多，但客观上仍然存在，在审判实践中经常遇到。如在借款合同纠纷中，担保人由于各种原因原审未到庭，缺席判决，执行时担保人提出申诉，称自己未签字，申请鉴定，鉴定结论否定了原审裁判所依据的证据，这种情况不可能另案处理，只能通过再审程序加以解决，如果将其排除在新证据之外，则当事人的合法权益将得不到保障。

五、由“新证据”引发的思考

从解决申诉难、申请再审难的问题入手，按照依法纠错与最大限度保护当事人合法权益并重原则，把握好维护法律文书既判力与依法进行再审的关系，探索建立宽进严出的再审流程管理机制，对于申诉再审案件的启动和审理，笔者认为应当做好以下几个方面。

（一）加强对当事人举证指导

由于《规定》和《解释》对新的证据作出了相对于民诉法的缩小解释，该限制性的解释对于规范当事人举证、法官组织质证及进行认证的行为，促进法院办案的公正和效力具有积极意义，但作为审判方式改革的产物，具有超前性，与我国现阶段公民的法律业务素质有其不相适应的一面，要使案件审理达到胜败皆服，辨法析理的境界，收到案结事了的效果，解决这一矛盾，提高法官的法律业务水平，加强法官对当事人举证指导成为重要解决途径。笔者建议：一是举证通知书的内容要因案制宜，具有针对性和指导性，不宜统一格式，至少是分类制作格式。举证通知书应根据不同案件的特点载明举证责任的分配原则和要求、可以向人民法院申请调查举证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的后果。二是除举证通知书外，立案法官在立案审查时应对当事人的举证进行适当的指导和引导，主审法官对诉讼能力较弱的当事人在举证期限届满前还可以以电话等方式口头进行举证指导，平时应认真接受当事人就举证问题的咨询。三是针对在诉讼过程中当事人诉讼请求变更、反诉、提供反驳证据等情况，承办法官应适时进行举证通知和举证指导。

（二）严格落实举证时限制度

举证时限制度一方面确立了双方当事人的平等地位，公平行使诉讼权利，防止当事人搞证据突袭，另一方面也便于查明案件事实，法官根据双方主张事实，合理分配举证责任，根据证据证明力大小，进行综合分析判断，查明法律事实，并使法律事实更加接近客观事实。一般而言，主要有两种：一是案件进入庭审后，由于案件复杂而有可能导致诉讼争执点的转移或者需要重新确定；二是当事人确因客观上的实际障碍而未能事先提供有关的证据。对于司法实践中应不应该适用《规定》所规定的举证时限制度，看法并不一致。一二审对于举证时限的认识不统一，容易造成不必要的矛盾，并且给当事人造成什么时候提供证据都不过时的印象，这也是当事人在申诉阶段不断收集、提交各种证据材料的动力源泉。举证时限应该在诉讼程序中严格落实，一方面防止当事人搞证据突袭，影响案件的公正裁决，另一方面也有利于法官在当事人充分举证的情况下，依法对涉案证据进行综合分析判断，固定案件事实，使查明的事实更接近法律事实。可见，举证时限对于认定再审案件中出现的新证据起着举足轻重的作用。

（三）严格执行证人出庭制度

证人证言作为证据的一种类型，指证人在诉讼过程中就其感知的案件情况向司法机关所作的陈述。证人除确有困难不能出庭外，应出庭作证，无正当理由未出庭作证的书面证词的证明力相对较低，不能单独作为认定案件事实的证据。因为书面证词的可靠性至少受到以下因素的影响：书面陈述产生时往往缺乏宣誓、保证、申明法律责任这类场景设置，从而影响其严肃性；书面证词排除了反对询问的可能，使该证据难以被交叉询问所检验；书面证词有可能是采取诱导、施压或获利等手段形成；不排除书面证词被伪造变造的可能；即使在事实记录大致准确的情况下，对某些情节记录人也完全可能作出取舍；证词的签名认可可能因为多种原因而不完全反映证人的本意等等。有些当事人败诉后，就开始找证人，写证词，切莫说证人证言能否支持申诉理由，就是证词的真实性，法官不是案件的亲历者，真伪也难辨。

对于证人出庭作证，还存在一个问题，那就是一方当事人在举证时限内未向法院申请证人出庭作证，法院基于查清案件事实的考虑，能否允许法院依职权主动通知一方当事人的证人出庭。笔者认为应当允许。其理由如下：《民诉法》第六十四条第三款规定：人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。在这种情况下，法院通知证人出庭作证，并非是主动调查收集证据，而是法院审查核实证据的一种手段，并不受《规定》第十五条关于人民法院调查收集证据范围的限制。

（四）建立宽进严出的再审流程管理机制